1. Antecedentes.

El objetivo de este texto es aclarar la confusión de la normativa sobre las conductas ilícitas de plagio y falsificación, que son representadas por el legislador de forma totalmente desarmónica, provocando numerosas incertidumbres interpretativas, atravesando la delicada intersección entre el derecho de autor y el derecho penal y prestando especial atención a la protección jurídica concreta de los operadores del sector artístico.

2. Definiciones.

Las obras intelectuales, incluidas las obras de arte, deben distinguirse jurídicamente tanto desde el punto de vista personal como económico. Por un lado, como bienes personales, otorgan al autor una serie de derechos morales como, por ejemplo, el derecho a la paternidad de la obra, es decir, el derecho a reivindicarse como autor de la misma; el derecho a la integridad de la obra, que equivale al derecho a oponerse a cualquier modificación y/o deformación de la obra que pueda dañar la reputación de su autor; el derecho a retirar la obra del mercado. Por otro lado, como bien económico, la creación de la obra da lugar al derecho a su explotación económica, que puede adoptar la forma, por ejemplo, del derecho de publicación o reproducción, y dura hasta 70 años desde la muerte del autor (o del coautor en caso de ejecución de la obra por más de una persona).

Esta distinción nos permite diferenciar, a su vez, entre las posibles infracciones respectivas.

El plagio se produce cuando hay una apropiación ilegítima de la autoría de la obra y de sus elementos creativos; en este caso hay una violación tanto del derecho moral del autor como del derecho de uso económico.

Hay falsificación cuando la violación consiste en la explotación ilícita de los derechos económicos del autor, respetando el derecho de paternidad de la obra.

Por último, hablamos de plagio-falsificación cuando la obra se reproduce ilegalmente y se atribuye a un sujeto distinto de su autor.

La conducta de plagio (del latín plagium: robo, secuestro) puede producirse mediante la reproducción total o parcial de la obra original, o mediante su reelaboración sin creatividad o, en todo caso, usurpando la autoría mediante cambios puramente formales.

La conducta de falsificación consiste, en cambio, en la actividad de producir una obra de arte totalmente falsa. La misma definición se "difumina" en el concepto de mera alteración, que puede definirse como el cambio de una obra de arte original, en un sentido no conforme o ajeno a la voluntad del autor, y en el concepto de reproducción, que puede considerarse trivialmente como la actividad de copiar una obra original para ponerla en el mercado como auténtica.

3. Recursos civiles.

Si un autor cree que ha sido víctima de un plagio, hay muchas iniciativas que puede tomar para proteger sus derechos.

En primera instancia, el perjudicado debe acudir preferentemente a la vía extrajudicial y, si ésta resulta infructuosa, puede invocar los recursos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual. En efecto, el titular de un derecho de autor puede emprender acciones judiciales para averiguar la titularidad de su derecho y hacer cesar la continuación de la violación (acción de constatación), o para hacer cesar el estado de cosas que perjudica sus derechos (acción de inhibición) o, por último, para obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Son indemnizables tanto los daños patrimoniales como los no patrimoniales, así como el daño emergente y el lucro cesante. Por lo tanto, el juez tendrá que basarse en los principios clásicos dictados por el Código Civil, pudiendo liquidar los daños y perjuicios en forma de cantidad a tanto alzado sobre la base, al menos, de la cantidad que habría sido pagada al autor por la parte perjudicada si ésta hubiera obtenido legalmente la autorización para utilizar tales derechos.

El art. 163 de la Ley de Propiedad Intelectual también prevé el requerimiento como medida cautelar, destinada a evitar que se produzcan daños irreparables debido a la duración del procedimiento. El titular de un derecho de uso económico puede, de hecho, solicitar la prohibición de cualquier actividad que constituya una infracción del propio derecho según las normas sobre procedimientos cautelares previstas en el código de procedimiento civil. Al pronunciar el requerimiento, el juez también puede fijar una suma debida por cualquier violación o incumplimiento comprobado posteriormente o por cualquier retraso en la ejecución de la medida (art. 163, segundo párrafo, Ley de Derecho de Autor).

Desde el punto de vista procesal, el autor que pretende reclamar sus derechos tiene la carga de probar la relación de paternidad que le une a la obra cuestionada; la forma más sencilla puede ser aportar pruebas preestablecidas como, por ejemplo, aportar una fecha determinada a la obra, que demuestre con precisión temporal que fue creada por el interesado en un momento determinado.

La acción de defensa de la autoría de la obra según el art. 169 de la Ley de Propiedad Intelectual, sin embargo, tiene limitaciones, ya que la sanción de retirada y destrucción sólo puede aplicarse si la infracción no puede repararse convenientemente mediante adiciones o supresiones en la propia obra. La función de la disposición es garantizar el derecho de autor de su obra con el menor perjuicio posible para la circulación de la misma y para los intereses de terceros. Esta disposición tiene una aplicación directa y efectiva en lo que respecta al sector editorial, aunque puede aplicarse en otros ámbitos en los que la reparación de la infracción mediante "adiciones o supresiones" de la obra es concretamente aplicable. Por ejemplo, en caso de usurpación de la paternidad de una obra de arte pictórica, que puede consistir en la colocación de una firma falsa en un cuadro, puede exigirse la obligación de colocar en el reverso del mismo de forma indeleble una certificación de la no autenticidad de la obra, aunque a menudo -en el caso que nos ocupa- los jueces se inclinen por la destrucción del cuadro en cuestión.

También en cuanto a la acción dirigida a defender los derechos de integridad de la obra, la misma puede dar lugar a la eliminación o destrucción de la misma sólo cuando no sea posible restituirla en su forma primitiva, a costa del interesado en evitar la eliminación o destrucción (art. 170 Ley de Derecho de Autor). Con el término "restaurar", también en este caso, el legislador ha dirigido su atención al restablecimiento de la situación anterior a la violación, tratando de limitar la sanción de destrucción.

En cuanto al plazo de prescripción de las acciones mencionadas, se prevé el plazo ordinario de cinco años.

Al concluir la sentencia, el juez puede, por último, ordenar que la parte dispositiva de la misma se publique en uno o varios periódicos a costa de la parte perdedora.

4. Implicaciones penales del plagio y la falsificación de obras de arte.

Una vez aclarado el significado de las diferentes conductas ilícitas de plagio y falsificación de obras de arte, así como los diversos medios de derecho civil para proteger al autor, podemos proceder a un examen en profundidad de las responsabilidades penales relacionadas.

Si se produce un hecho de plagio, la ley protege al autor, no sólo desde el punto de vista civil sino también penal, aunque la conducta de plagio es sólo una circunstancia agravante del delito de falsificación (art. 171, párrafo 3, Ley de Propiedad Intelectual), y no un delito autónomo en sí mismo. En efecto, después de la lista de 6 subcategorías de delitos que figura en el primer párrafo del mismo artículo, en el tercer párrafo se agrava la pena prevista para los mismos delitos si se cometen usurpando la autoría de la obra, o deformándola, mutilándola o modificándola de otro modo, ofendiendo así el honor y la reputación del autor.

Por lo que respecta a las distintas hipótesis penales de falsificación de obras de arte, es el Código de Bienes Culturales el que, en su artículo 178, recoge los distintos supuestos penales. La normativa castiga con prisión de tres meses a cuatro años y una multa de 103 euros a 3099 euros:

a) la falsificación, alteración, reproducción, con ánimo de lucro, de obras de pintura, escultura o gráfica, o de objetos de la antigüedad o de interés histórico o arqueológico;

b) la puesta en el mercado, la posesión con fines comerciales, la introducción con fines comerciales en el territorio del Estado, la puesta en circulación como auténticas obras de pintura, escultura, gráfica u objetos de la antigüedad o de interés histórico o arqueológico que hayan sido falsificados, alterados o reproducidos;

(c) la autentificación de las obras y objetos mencionados, a sabiendas de su falsedad;

d) la acreditación o la contribución a la acreditación como auténticos de las obras y objetos mencionados mediante otras declaraciones, valoraciones, publicaciones, colocación de sellos o etiquetas o por cualquier otro medio, a sabiendas de su falsedad.

El bien protegido por el reglamento en cuestión es cualquier obra de pintura, escultura o gráfica, así como otros objetos de antigüedad e interés histórico o arqueológico. Pues bien, es necesario destacar la divergencia entre las disposiciones de esta disposición penal, destinadas a proteger la corrección de los intercambios comerciales en el mundo del arte, el patrimonio cultural y la fe pública, y las disposiciones del derecho de autor que, en cambio, protegen todas las obras intelectuales y a su autor desde un punto de vista moral y económico.

En cuanto a la primera conducta sancionada en la letra a), hay que observar que el dato normativo no ayuda al intérprete -como suele ocurrir en este sector-, hasta el punto de que el artículo 178 del Código del Patrimonio Cultural y del Paisaje no define los conceptos únicos de "falsificación, alteración y reproducción", sino que se limita a referirse genéricamente a la conducta, con la consiguiente vulneración de los principios fundamentales de taxatividad y determinabilidad de las normas penales. Uno se pregunta, por ejemplo, cuál es el discrimen entre una reproducción lícita y otra penalmente relevante. A este respecto, el Tribunal Supremo de Casación aporta precisiones útiles para la interpretación de la norma: "lareproducción debe entenderse como la actividad de copiar la obra de tal manera que la copia pueda confundirse con el original". Por lo tanto, la reproducción de una copia que no crea confusión con el original no perjudica el bien protegido de la fe pública y, en consecuencia, debe considerarse carente de relevancia penal. También carecen de relevancia penal las conductas de reproducción a través de matrices originales realizadas por quienes están legitimados para ello, como, por ejemplo, la reproducción de ejemplares de esculturas de bronce.

Además, cabe mencionar una orientación jurisprudencial pacífica que excluye la relevancia penal en el caso de que existan falsificaciones groseras y macroscópicas como para no hacer caer en el error ni siquiera a un individuo ajeno a cualquier conocimiento o preparación artística.

En cuanto al elemento subjetivo requerido para la configuración del delito en los casos referidos en la letra a), se reconoce unánimemente la "intención específica", ya que la conducta debe ser realizada por el agente"con ánimo de lucro".

En cuanto a las conductas contempladas en la letra b), el núcleo de la disposición sancionadora consiste en la comercialización de la obra de arte falsificada, alterada o reproducida. Esto significa que la simple posesión de una obra de arte falsa para uso personal, que no se pone en circulación como auténtica, no constituye un delito. Del tenor de esta disposición se desprende la cuestión de si la comercialización de falsificaciones sería castigada con independencia del conocimiento real del agente de la falsedad de la obra. Desgraciadamente, también en este caso, la generalidad utilizada por el legislador no ayuda al intérprete, que, en este caso, no puede dejar de considerar la normativa como excesivamente punitiva, si no incluso inconstitucional, dado que en el mercado del arte rara vez se puede hablar de certezas y en la mayoría de los casos la distinción entre un original y una falsificación es definitivamente cuestionable. Pues bien, en opinión del redactor, este punto sólo puede interpretarse en el sentido de que la persona que vende la obra falsificada, alterada o reproducida es responsable penalmente sólo cuando tiene conocimiento real de ello, o incurre en mala fe o negligencia grave. Además, este delito puede combinarse con el delito previsto en el art. 640 del Código Penal italiano -fraude-, ya que este último es un tipo de delito destinado a proteger un bien jurídico diferente, es decir, el patrimonio de la persona, y a menudo se combina con el delito previsto en el art. 648 del Código Penal italiano -recepción de bienes robados-, destinado a impedir la circulación de bienes procedentes de actividades ilegales.

En cuanto a las últimas hipótesis delictivas previstas en las citadas letras c) y d), se castiga la autentificación o acreditación de obras falsas como auténticas, por cualquier medio, aunque se requiere, desde el punto de vista del elemento psicológico, que el agente (el perito de arte) sea consciente de la falsedad de la obra. La aplicación de dicha norma en la práctica es muy controvertida y difícil, tanto porque en el ámbito del arte, como se ha dicho, nada está garantizado y, por tanto, sería injusto castigar al perito por emitir un dictamen en un mundo en el que no se puede asegurar la certeza, como porque constatar el conocimiento del perito de la obra falsificada (la intención) equivaldría a una probatio diabolica, ya que el mero error o desconocimiento no es punible. Hay que tener en cuenta, además, que un principio cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, recogido en el art. 533 del Código Penal italiano, es que"el juez dicta sentencia si el acusado es culpable del delito que se le imputa más allá de toda dudarazonable", y esa duda está siempre presente, o casi siempre, en la redacción de un dictamen o una pericia.

Por último, la norma examinada prevé dos penas accesorias: si los hechos se cometen en el ejercicio de una actividad comercial, la pena se agrava y la pena de condena va seguida de inhabilitación conforme al art. 30 del código penal; además, ésta se publica en tres diarios de tirada nacional designados por el juez y se publica en tres lugares diferentes. Además, se prevé la confiscación obligatoria de los ejemplares falsificados, alterados o reproducidos, salvo que la res pertenezca a una persona ajena al delito. También en este caso existe una dificultad interpretativa, que ha sido superada sólo gracias a un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo de Casación Penal que nos lleva necesariamente a identificar el concepto de "pertenencia a un tercero" no sólo con el derecho de propiedad de la obra, sino también con cualquier otro derecho real de disfrute. En cuanto al concepto de "ajenidad al delito", la doctrina y la jurisprudencia consideran que es ajeno al delito el adquirente de buena fe -entendiendo por tal aquel al que no se le puede imputar ninguna negligencia- y, en todo caso, aquel que no se ha beneficiado en modo alguno del delito ni directa ni indirectamente y que no tiene ninguna relación con el caso ilícito.

En el siguiente artículo el legislador ha regulado el supuesto de no punibilidad si en el momento de la exhibición o venta se declara explícitamente la no autenticidad de la obra, mediante una anotación escrita en la misma o en el objeto, o -cuando ello no sea posible por la naturaleza o tamaño de la copia o imitación- mediante una declaración emitida en el momento de la exhibición o venta. La actividad de reproducción, por tanto, es lícita siempre que la imitación sea transparente. Tampoco son punibles, según lo dispuesto en el art. 179 del Código del Patrimonio Cultural, las"restauraciones artísticas que no hayan reconstruido la obra original de manera decisiva". De hecho, el principio de la restauración es que debe ser conservadora y no reconstructiva.

5. Conclusiones.

Son muchos los problemas jurídico-interpretativos derivados de la complejidad de las normas vigentes, y no puede ser este el lugar para disolverlos todos. Pensemos, por ejemplo, en los conceptos de "apropiación" y "elaboración", estrechamente relacionados con los de plagio y falsificación. La utilización y elaboración de obras ajenas para la creación de nuevas obras artísticas es un hábito artístico cada vez más extendido. Desde un análisis jurisprudencial, la línea divisoria entre el uso apropiativo lícito de una obra o su reelaboración y la conducta ilícita de plagio o falsificación parece estar trazada por la existencia o no en la obra de arte de su propia naturaleza creativa, original y autónoma. Sin embargo, no siempre es fácil distinguir las características mencionadas.

A diferencia de una mera reproducción, una elaboración adquiere un carácter creativo autónomo, distinguiéndose de la obra original. El derecho de elaboración, en cualquier caso, al igual que el derecho de reproducción, pertenece al autor de la obra original. Debe solicitarse su consentimiento para cada acto de elaboración. Si, por el contrario, la obra adquiere, a través de las modificaciones, un carácter creativo autónomo, que le da una nueva connotación, estamos hablando de una "obra derivada" y, como tal, su utilización económica está subordinada al consentimiento del titular de los derechos de la obra básica de acuerdo con el art. 18 de la Ley de Propiedad Intelectual. De lo contrario, el uso no autorizado constituiría un delito de falsificación. De hecho, cuando la reproducción de una obra es realizada por un tercero sin el permiso del autor al que se le atribuye la paternidad, hablamos de falsificación.

Al tratarse de valoraciones subjetivas, ni que decir tiene que en muchos casos es difícil afirmar con certeza si una obra posee las características mínimas de creatividad y autonomía respecto a la obra que la inspiró. De hecho, los casos de plagio están cada vez más extendidos y terminan con sentencias a veces contradictorias.

También son cada vez más numerosos los procedimientos penales en el mundo del arte, en los que la insuficiencia de la normativa vigente, unida al estado de incertidumbre que generalmente afecta a este sector, lleva en ocasiones a una valoración errónea por parte de la Magistratura instructora, que se traduce en la incautación injusta de obras de arte consideradas falsas, alteradas o reproducidas fraudulentamente, o en el enjuiciamiento del desafortunado perito que emite su dictamen sobre una determinada obra. Todo esto va obviamente en detrimento del individuo juzgado, pero también, de forma más general, de toda la comunidad, teniendo en cuenta el despilfarro de recursos públicos que se dedican a estas situaciones.

Abogado Leonardo Rocco