1. Premessa.

Il presente testo si pone l’obiettivo di fare chiarezza sulla confusione normativa di cui soffrono le condotte illecite di plagio e di contraffazione, che vengono rappresentate dal legislatore in maniera del tutto disarmonica, provocando numerose incertezze interpretative, attraversando la delicata intersezione tra il diritto d’autore e il diritto penale e volgendo particolare attenzione alla concreta tutela giuridica degli operatori del settore artistico.

2. Definizioni.

Le opere dell’ingegno, tra cui le opere d’arte, in ambito giuridico debbono differenziarsi sia sotto il profilo personale che sotto quello economico. Da un lato, in quanto bene personale, esse producono in capo all’autore una serie di diritti morali quali, ad esempio, il diritto alla paternità dell’opera, ossia il diritto di rivendicarsi quale autore della medesima; il diritto all’integrità dell’opera, che equivale al diritto di opporsi a qualsivoglia modifica e/o deformazione di quest’ultima tale da danneggiare la reputazione del suo autore; il diritto di ritirare l’opera dal commercio. Dall’altro lato, in quanto bene economico, dalla creazione dell’opera discende il diritto al suo sfruttamento economico, che si può concretizzare, per esempio, nel diritto di pubblicazione o in quello di riproduzione, ed ha durata sino a 70 anni dalla morte dell’autore (o del coautore in caso di esecuzione dell’opera da parte di più persone).

Tale distinzione ci permette di differenziare, a sua volta, le rispettive eventuali violazioni.

Si ha plagio quando si verifica l’illegittima appropriazione della paternità dell’opera e dei suoi elementi creativi; in tale ipotesi sussiste la violazione sia del diritto morale d’autore che del diritto di utilizzazione economica.

Si ha contraffazione qualora la violazione consista nello sfruttamento illecito dei soli diritti economici dell’autore, rispettando il diritto di paternità dell’opera.

Si parla, infine, di plagio-contraffazione quando l’opera viene riprodotta illecitamente ed attribuita ad un soggetto diverso dal suo autore.

La condotta di plagio (dal latino plagium: furto, rapimento) può consumarsi attraverso la riproduzione totale o parziale dell’opera originaria, oppure tramite una sua rielaborazione priva di creatività o, comunque, usurpatrice della paternità mediante cambiamenti puramente formali.

La condotta di contraffazione consiste, per contro, nell’attività di produzione di un’opera d’arte totalmente falsa. La stessa definizione viene “sfumata” nel concetto di mera alterazione, che può definirsi quale mutamento di un’opera d’arte originale, in senso non conforme o comunque estraneo alla volontà dell’autore, e nel concetto di riproduzione, che può considerarsi banalmente come l’attività di copiare un’opera originale al fine di immetterla nel mercato come autentica.

3. Mezzi di tutela civilistici.

Qualora un autore ritenga di essere stato vittima di plagio, sotto il profilo civilistico vi sono molteplici iniziative da poter intraprendere a tutela dei propri diritti.

In prima istanza il danneggiato dovrebbe preferibilmente percorrere la via stragiudiziale e, qualora la stessa risultasse infruttuosa, potrà invocare i rimedi previsti dalla Legge sul Diritto d’Autore. Il titolare di un diritto d’autore può, infatti, agire in giudizio affinché veda accertarsi la titolarità del proprio diritto e sia inibito il proseguimento della violazione (azione di accertamento), o affinché venga rimosso lo stato di fatto lesivo dei propri diritti (azione di inibizione) o, infine, affinché venga risarcito per i danni subiti. Sono risarcibili sia i danni patrimoniali che i danni non patrimoniali, sia il danno emergente che il lucro cessante. Pertanto il giudice dovrà fare affidamento ai classici principi dettati dal Codice Civile, ben potendo altresì liquidare il danno in via forfettaria sulla base, quanto meno, dell’importo che sarebbe stato riconosciuto in favore dell’autore da parte del danneggiante qualora quest’ultimo avesse ottenuto lecitamente l’autorizzazione all’utilizzazione di tali diritti.

L’art. 163 Legge sul Diritto d’Autore prevede, inoltre, un’inibitoria in via cautelare, volta a prevenire l’accadimento di danni irreparabili connessi alle lungaggini del procedimento. Il titolare di un diritto di utilizzazione economica può, infatti, chiedere che sia disposta l’inibitoria di qualsiasi attività che costituisca violazione del diritto medesimo secondo le norme sui procedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile. Pronunciando l’inibitoria, il giudice può fissare altresì una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento (art. 163, secondo comma, Legge sul Diritto d’Autore).

Da un punto di vista processuale l’autore che intende rivendicare i propri diritti ha l’onere di provare il rapporto di paternità che lo lega all’opera oggetto di contestazione; il modo più semplice può consistere nella formazione di prove precostituite come, ad esempio, fornire una data certa all’opera, che dimostri con precisione temporale che la medesima sia stata realizzata dall’interessato in un determinato momento.

L’azione a difesa della paternità dell’opera di cui all’art. 169 Legge sul Diritto d’Autore, tuttavia, presenta delle limitazioni, potendosi dar luogo alla sanzione della rimozione e della distruzione esclusivamente nel caso in cui la violazione non possa essere convenientemente riparata mediante aggiunte o soppressioni sull’opera stessa. La funzione della norma è quella di garantire il diritto alla paternità dell’autore sulla propria opera con il minor pregiudizio possibile alla circolazione della medesima e agli interessi dei terzi. Tale previsione ha una diretta ed efficace applicazione relativamente al settore dell’editoria, anche se può essere applicata in altri campi in cui sia concretamente applicabile la riparazione della violazione mediante “aggiunte o soppressioni” sull’opera. Per esempio, in caso di usurpazione della paternità di un’opera d’arte pittorica, che può consistere nell’apposizione di una firma falsa su un dipinto, potrà essere richiesto l’obbligo di apporre sul retro della stessa in maniera indelebile un’attestazione della non autenticità dell’opera, anche se sovente – nel caso di specie – i giudici propendono per la distruzione del dipinto de quo.

Anche relativamente all’azione rivolta alla difesa dei diritti d’integrità dell’opera, la stessa può condurre alla rimozione o alla distruzione della medesima solo laddove non sia possibile ripristinarla nella sua forma primitiva, a spese della parte interessata ad evitare la rimozione o la distruzione (art. 170 Legge sul Diritto d’Autore). Con il termine “ripristinare”, anche in questo caso, il legislatore ha rivolto la sua attenzione nel restaurare la situazione precedente alla violazione, cercando di limitare la sanzione della distruzione.

Quanto al termine di prescrizione per intraprendere le azioni suddette è previsto l’ordinario termine quinquennale.

Alla conclusione del giudizio il giudice potrà, infine, ordinare anche d’ufficio che il dispositivo della sentenza venga pubblicato in uno o più giornali a spese della parte soccombente.

4. Rilievi penalistici del plagio e della contraffazione di opere d’arte.

Tanto precisato circa il significato delle diverse condotte illecite di plagio e contraffazione di opere d’arte, così come i vari mezzi civilistici a tutela dell’autore, possiamo procedere ad un approfondimento circa le responsabilità penali correlate.

Qualora si verifichi un evento di plagio, la legge tutela l’autore, oltre che sotto il profilo civilistico, anche sotto quello penalistico, sebbene la condotta di plagio configuri solamente un aggravante del reato di contraffazione (art. 171, comma 3, Legge sul Diritto d’Autore), e non un autonomo reato a sé stante. Difatti, dopo l’elencazione di 6 sottocategorie di reati enunciati al primo comma del medesimo articolo, al terzo comma viene aggravata la pena prevista per gli stessi reati qualora questi vengano commessi con l’usurpazione della paternità dell’opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione della medesima, risultandone offeso l’onore e la reputazione dell’autore.

Quanto alle varie ipotesi delittuose di contraffazione di opere d’arte è il Codice dei Beni Culturali che, all’art. 178, enuclea le diverse fattispecie criminose. La norma punisce con la reclusione da tre mesi fino a quattro anni e con la multa da 103 euro a 3099 euro:

a) la contraffazione, l’alterazione, la riproduzione, al fine di trarre profitto, di opere di pittura, scultura o grafica, ovvero oggetti di antichità o di interesse storico o archeologico;

b) la messa in commercio, la detenzione a fine di commercio, l’introduzione a fine di commercio nel territorio dello Stato, la messa in circolazione come autentici delle opere di pittura, scultura, grafica o di oggetti di antichità, o di oggetti d’interesse storico o archeologico contraffatti, alterati o riprodotti;

c) l’autenticazione delle opere e degli oggetti suindicati, conoscendone la falsità;

d) l’accreditamento o la contribuzione all’accreditamento quale autentici delle opere e degli oggetti suddetti mediante altre dichiarazioni, perizie, pubblicazioni, apposizione di timbri od etichette o con qualsiasi altro mezzo, conoscendone la falsità.

Il bene protetto dalla norma in esame è qualsivoglia opera di pittura, scultura o grafica, così come gli altri oggetti di antichità e d’interesse storico o archeologico. Orbene, bisogna evidenziare innanzitutto la divergenza tra le previsioni del presente disposto penale, volto alla tutela della correttezza degli scambi commerciali nel mondo dell’arte, del patrimonio culturale e della fede pubblica, e le previsioni del diritto d’autore che, invece, tutelano tutte le opere dell’ingegno ed il suo autore da un punto di vista morale ed economico.

Quanto alle prime condotte sanzionate al punto a), va osservato come il dato normativo non agevola l’interprete – come spesso accade in tale settore – tant’è che l’articolo 178 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio non definisce i singoli concetti di “contraffazione, alterazione e riproduzione”, ma si limita a richiamarne genericamente la condotta, con conseguente violazione dei fondamentali principi di tassatività e determinatezza delle norme penali. Ci si chiede, ad esempio, quale sia il discrimen tra una riproduzione lecita ed un’altra penalmente rilevante. In merito a ciò è la Suprema Corte di Cassazione che fornisce delle precisazioni utili all’interpretazione della norma: “per riproduzione deve intendersi l’attività di copiatura dell’opera in maniera tale che la copia possa essere confusa con l’originale”. Pertanto, la riproduzione di una copia che non crea confusione rispetto all’originale non lede il bene protetto della fede pubblica e, conseguentemente, deve considerarsi scevro di rilevanza penale. Altresì priva di rilievi penalistici è la condotta di riproduzione attraverso matrici originali compiuta da chi ne è legittimato, come ad esempio la riproduzione di esemplari di sculture in bronzo.

Merita menzione, inoltre, un pacifico orientamento giurisprudenziale che esclude la rilevanza penale nel caso in cui vi siano contraffazioni grossolane e macroscopiche tali da non far cadere in errore neppure un individuo ignaro di qualsivoglia conoscenza o preparazione artistica.

Quanto all’elemento soggettivo richiesto per la configurazione del reato nelle fattispecie di cui al punto a), è pacificamente riconosciuto il “dolo specifico”, poiché la condotta deve essere compiuta dall’agente “al fine di trarne profitto”.

Relativamente alle condotte di cui al punto b), il fulcro della norma sanzionatoria consiste nella commercializzazione dell’opera d’arte contraffatta, alterata o riprodotta. Ciò significa che non costituisce reato la semplice detenzione di un’opera falsa ad uso personale, che non venga messa in circolazione come autentica. Dal tenore di codesta previsione ci si pone la questione se la commercializzazione dei falsi verrebbe punita indipendentemente dall’effettiva conoscenza in capo all’agente della falsità dell’opera. Purtroppo, anche in questo caso, la genericità adoperata dal legislatore non aiuta l’interprete, che in tal caso non può che considerare la norma quale eccessivamente punitiva, se non addirittura incostituzionale, atteso che nel mercato dell’arte raramente si può parlare di certezze e nella maggior parte dei casi la distinzione tra un originale e un falso è decisamente discutibile. Orbene, ad avviso di chi scrive, tale punto non può che essere interpretato nel senso che colui il quale commercia l’opera contraffatta, alterata o riprodotta sia penalmente responsabile solo laddove ne sia effettivamente a conoscenza, oppure versi in mala fede o colpa grave. Tale ipotesi delittuosa può concorrere, inoltre, con quella prevista dall’art. 640 del Codice Penale – la truffa – essendo quest’ultima fattispecie di reato posta a tutela di un bene giuridico differente, ossia il patrimonio individuale, e sovente concorre con quella disciplinata dall’art. 648 del Codice Penale – la ricettazione – finalizzata alla prevenzione della circolazione di beni provenienti da attività illecite.

Per quanto riguarda le ultime ipotesi delittuose previste ai predetti punti c) e d), viene punita l’autenticazione o l’accreditamento di opere false come autentiche, con qualunque mezzo esse avvengano, sebbene sia richiesto, sotto il profilo dell’elemento psicologico, che l’agente (l’esperto d’arte) sia a conoscenza della falsità dell’opera. L’applicazione di tale norma nella pratica risulta assai controversa e difficoltosa sia perché nel campo dell’arte, come detto, non vi è nulla di garantito e, pertanto, sarebbe ingiusto punire l’esperto per la formulazione di un parere in un mondo in cui la certezza non può essere assicurata, sia perché accertare la conoscenza dell’esperto sulla contraffazione dell’opera (il dolo) equivarrebbe ad una probatio diabolica, non essendo punibile il mero errore o l’ignoranza. Va osservato, inoltre, che un principio cardine del nostro ordinamento giuridico, rubricato all’art. 533 c.p., è che “il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio”, e tale dubbio vi è sempre, o quasi, nella redazione di un parere o di un expertise.

La norma in esame prevede, infine, due pene accessorie: se i fatti sono commessi nell’esercizio di un’attività commerciale la pena è aumentata e alla sentenza di condanna consegue l’interdizione a norma dell’art. 30 c.p.; quest’ultima, inoltre, è pubblicata su tre quotidiani con diffusione nazionale designati dal giudice ed editi in tre diverse località. È prevista inoltre la confisca obbligatoria degli esemplari contraffatti, alterati o riprodotti, salvo che la res appartenga a persona estranea al reato. Anche in tal caso va segnalata una difficoltà interpretativa, superata solo grazie ad una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione Penale che ci porta necessariamente ad identificare il concetto di “appartenenza a terzi” non solo con il diritto di proprietà dell’opera, ma anche con qualsiasi altro diritto reale di godimento. Quanto al concetto di “estraneità al reato”, dottrina e giurisprudenza ritengono che estraneo al reato possa essere l’acquirente in buona fede – per tale intendendosi l’acquirente a cui non possa essere mosso alcun addebito di negligenza – e, comunque, colui che non abbia in alcun modo tratto profitto dal reato sia in via diretta che indiretta e non abbia alcun collegamento con la fattispecie illecita.

All’articolo successivo il legislatore ha disciplinato il caso di non punibilità se al momento dell’esposizione o della vendita sia esplicitamente dichiarata la non autenticità dell’opera, mediante annotazione scritta sulla stessa o sull’oggetto, oppure – quando ciò non sia possibile per la natura o le dimensioni della copia o dell’imitazione – mediante dichiarazione rilasciata all’atto della esposizione o della vendita. L’attività di riproduzione, pertanto, è lecita purché l’imitazione sia trasparente. Altresì non punibili, secondo il dettato dell’art. 179 Codice dei Beni Culturali sono “i restauri artistici che non abbiano ricostruito in modo determinante l’opera originale”. Infatti, il principio del restauro è che lo stesso debba essere conservativo e non ricostruttivo.

5. Conclusioni.

Sono molteplici i problemi giuridico-interpretativi che derivano dalla complessità delle norme vigenti, e questa non può essere la sede per dissolverli tutti. Pensiamo, ad esempio, ai concetti di “appropriazione” e di “elaborazione”, strettamente connessi con quelli di plagio e contraffazione. L’utilizzazione e l’elaborazione di opere altrui per la creazione di nuove opere artistiche è un’abitudine artistica sempre più diffusa. Da un’analisi giurisprudenziale la linea di demarcazione tra la lecita utilizzazione appropriativa di un’opera o la sua rielaborazione e la condotta illecita di plagio o contraffazione sembrerebbe tracciata dalla sussistenza o meno nell’opera d’arte di una propria natura creativa, originale ed autonoma. Non sempre, tuttavia, è agevole distinguerne le caratteristiche suddette.

A differenza della mera riproduzione, l’elaborazione assume un carattere creativo autonomo, distinguendosi dall’opera originale. Anche il diritto all’elaborazione, in ogni caso, come il diritto alla riproduzione, spetta all’autore dell’opera originaria. A questi va chiesto il consenso per ogni atto di elaborazione. Se invece l’opera assume, attraverso le modificazioni, un carattere creativo autonomo, che gli conferisce una nuova connotazione, parliamo di “opera derivata” e, in quanto tale, il suo utilizzo economico è subordinato al consenso del titolare dei diritti dell’opera base ai sensi dell’art. 18 della Legge sul Diritto d’Autore. Diversamente l’uso non autorizzato integrerebbe l’illecito della contraffazione. Infatti, quando la riproduzione di un’opera è realizzata da un terzo senza il permesso dell’autore al quale si riconduce la paternità, si parla di contraffazione. 

Trattandosi di valutazioni soggettive va da sé che in molti casi risulti arduo affermare con certezza se un’opera possieda o meno i caratteri minimi di creatività e autonomia rispetto all’opera che l’ha ispirata. Difatti in questa materia le cause di plagio sono sempre più diffuse e si concludono con giudizi in alcuni casi anche contraddittori. 

Altresì sempre più numerosi sono i procedimenti penali nel mondo dell’arte, dove l’inadeguatezza delle norme in vigore, unita allo stato di incertezza su cui verte genericamente questo settore, portano talvolta ad una erronea valutazione da parte della Magistratura Inquirente, che si traduce nell’ingiusto sequestro di opere d’arte ritenute contraffatte, alterate o riprodotte in modo fraudolento, oppure nell’esercizio dell’azione penale nei confronti del malcapitato esperto che fornisce il proprio parere su una determinata opera. Il tutto avviene ovviamente a discapito dell’individuo sotto processo ma anche, più in generale, di tutta la collettività, considerando lo spreco di risorse pubbliche devolute in tali situazioni. 

Avvocato Leonardo Rocco