1. Подоплёка.

Цель этого текста заключается в том, чтобы прояснить путаницу норм, касающихся противозаконного поведения плагиата и контрафакции, которые представлены законодателем совершенно дисгармонично, вызывая многочисленные интерпретационные неопределенности, пересекая деликатное пересечение авторского и уголовного права и обращая особое внимание на конкретную правовую охрану операторов художественного сектора.

2. Определения.

Произведения интеллектуального труда, в том числе произведения искусства, должны различаться с юридической точки зрения как с личной, так и с экономической точки зрения. С одной стороны, как личные вещи они наделяют автора рядом моральных прав, таких как, например, право на отцовство произведения, т.е. право претендовать на себя как на автора произведения; право на целостность произведения, эквивалентное праву противостоять любому изменению и/или деформации произведения, которые могут нанести ущерб репутации его автора; право на изъятие произведения с рынка. С другой стороны, как экономический актив, создание произведения дает право на его экономическую эксплуатацию, которая может принимать форму, например, права на публикацию или воспроизведение, и длиться до 70 лет со дня смерти автора (или соавтора в случае исполнения произведения более чем одним лицом).

Это разграничение позволяет нам, в свою очередь, различать соответствующие возможные нарушения.

Плагиат возникает тогда, когда происходит незаконное присвоение авторства произведения и его творческих элементов; в этом случае нарушается как моральное право автора, так и право хозяйственного использования.

Существует фальсификация, когда нарушение заключается в незаконной эксплуатации только экономических прав автора с соблюдением права отцовства произведения.

Наконец, мы говорим о плагиате-контрафакте, когда произведение незаконно воспроизводится и приписывается субъекту, отличному от его автора.

Поведение плагиата (от латинского plagium: кража, похищение людей) может происходить через полное или частичное воспроизведение оригинального произведения, или через его переработку без творчества, или, в любом случае, узурпацию авторства через чисто формальные изменения.

Проведение же контрафакции заключается, с другой стороны, в деятельности по изготовлению совершенно фальшивого произведения искусства. Это же определение "размыто" в понятии простого изменения, которое может быть определено как изменение оригинального произведения искусства, в несоответствующем смысле или какими бы посторонними ни были воля автора, и в понятии воспроизведения, которое тривиально может рассматриваться как деятельность по копированию оригинального произведения с целью вывести его на рынок как подлинное.

3. Гражданские средства защиты.

Если автор считает, что он стал жертвой плагиата, существует множество инициатив, которые могут быть предприняты для защиты его прав.

В первой инстанции потерпевшая сторона должна предпочтительно пойти по внесудебному пути и, если это окажется неудачным, она может прибегнуть к средствам правовой защиты, предусмотренным Законом об авторском праве. Владелец авторского права может, по сути, подать судебный иск об установлении права собственности и прекращении продолжения нарушения (иск об установлении), или об устранении положения, нарушающего его права (иск об ингибировании), или, наконец, о получении компенсации за причиненный ущерб. Возмещаются как материальные, так и нематериальные убытки, а также убытки, возникающие и упущенная выгода. Поэтому судье придется опираться на классические принципы, продиктованные Гражданским кодексом, имея возможность урегулировать ущерб в качестве единовременной суммы на основе, по крайней мере, суммы, которая была бы выплачена автору потерпевшей стороной, если бы последняя законным образом получила разрешение на использование таких прав.

Статья 163 Закона об авторском праве предусматривает также наложение судебного запрета в качестве меры предосторожности, направленной на предотвращение нанесения непоправимого ущерба в связи с длительностью процедуры. Собственник права хозяйственного использования может, по сути, просить о наложении запрета на любую деятельность, которая представляет собой нарушение самого права, в соответствии с правилами предупредительного производства, предусмотренными Гражданским процессуальным кодексом. Объявляя о судебном запрете, судья может также установить сумму, причитающуюся за любое обнаруженное впоследствии нарушение или несоблюдение, или за любую задержку в исполнении меры (второй пункт статьи 163 Закона об авторском праве).

С процедурной точки зрения на авторе, который намерен заявить о своих правах, лежит бремя доказывания отношений отцовства, которые связывают его со спорным произведением; самым простым способом может быть представление заранее установленных доказательств, таких как, например, указание определенной даты произведения, которая с временной точностью доказывает, что оно было создано заинтересованной стороной в определенное время.

Иск о защите авторства произведения в соответствии со ст. 169 Закона об авторском праве, однако, имеет ограничения, поскольку санкция на удаление и уничтожение может быть применена только в том случае, если нарушение не может быть удобно устранено путем добавления или удаления самого произведения. Функция положения заключается в том, чтобы гарантировать автору право на авторство его произведения с наименьшим возможным ущербом для его распространения и интересов третьих лиц. Это положение имеет прямое и эффективное применение в отношении издательского сектора, даже если оно может быть применено в других областях, где исправление нарушения посредством "добавлений или подавления" конкретно применимо к произведению. Например, в случае узурпации отцовства произведения живописного искусства, которая может заключаться в нанесении на картину ложной подписи, может потребоваться обязательство проставить на обратной стороне такой же несмываемой манеры подтверждение неавторитета произведения, даже если часто - в данном случае - судьи склонны отдавать предпочтение уничтожению рассматриваемой картины.

Также в отношении действий, направленных на защиту прав на целостность произведения, то же самое может привести к его удалению или уничтожению только в том случае, если его невозможно восстановить в первобытном виде, за счет стороны, заинтересованной в том, чтобы избежать удаления или уничтожения (ст. 170 Закона об авторском праве). С помощью термина "восстановить", также и в данном случае, законодатель обратил внимание на восстановление ситуации до нарушения, пытаясь ограничить санкцию на уничтожение.

Что касается срока давности для принятия вышеуказанных мер, то предусмотрен обычный пятилетний срок.

В конце концов, судья может распорядиться опубликовать постановляющую часть решения в одной или нескольких газетах за счет проигравшей стороны.

4. Криминальные последствия плагиата и подделки произведений искусства.

Разъяснив значение различных противоправных действий, связанных с плагиатом и фальсификацией произведений искусства, а также различные гражданско-правовые средства защиты автора, мы можем перейти к углубленному изучению соответствующих уголовных обязанностей.

Если имеет место случай плагиата, то закон защищает автора не только с гражданской, но и с уголовной точки зрения, хотя совершение плагиата является лишь отягчающим обстоятельством преступления фальсификации (пункт 3 статьи 171 Закона об авторском праве), а не самостоятельным преступлением как таковым. Действительно, после перечня из 6 подкатегорий преступлений, приведенного в первом абзаце той же статьи, в третьем абзаце отягчается наказание, предусмотренное за те же самые преступления, если они совершены путем узурпации авторства произведения или его деформирования, искажения или иного изменения, оскорбляющего тем самым честь и репутацию автора.

Что касается различных криминальных гипотез о фальсификации произведений искусства, то именно Кодекс культурных ценностей в статье 178 устанавливает различные уголовные дела. Положение наказывается лишением свободы на срок от трех месяцев до четырех лет и штрафом в размере от 103 евро до 3099 евро:

а) подделка, изменение, воспроизведение с целью получения прибыли произведений живописи, скульптуры или графики, а также предметов старины или объектов, представляющих исторический или археологический интерес;

b) размещение на рынке, владение в коммерческих целях, ввоз на территорию государства в коммерческих целях, выпуск в обращение в качестве подлинных произведений живописи, скульптуры, графики или предметов старины или предметов, представляющих исторический или археологический интерес, которые были подделаны, изменены или воспроизведены;

(c) аутентификацию вышеуказанных работ и объектов, зная, что они являются ложными;

(d) аккредитацию или содействие в аккредитации в качестве удостоверения подлинности вышеупомянутых произведений и предметов посредством других деклараций, оценок, публикаций, наклеивания штампов или этикеток или любыми другими способами, зная, что они являются фальшивыми.

Имуществом, охраняемым данным положением, является любое произведение живописи, скульптуры или графики, а также другие предметы древности и представляющие исторический или археологический интерес. Необходимо подчеркнуть расхождение между положениями этого уголовного положения, направленными на защиту правильности коммерческих обменов в мире искусства, культурного наследия и общественной веры, и положениями авторского права, которые вместо этого защищают все произведения интеллектуального труда и их автора с моральной и экономической точки зрения.

Что касается первого санкционированного поведения в пункте а), то следует отметить, что нормативная база не настолько помогает толкователю - как это часто бывает в этом секторе - настолько, что ст. 178 Кодекса культурного наследия и ландшафта не определяет отдельные понятия "подделка, изменение и воспроизведение", а ограничивается общим упоминанием о поведении, с последующим нарушением основополагающих принципов облагаемости и детерминированности уголовного законодательства. Например, интересно, в чем заключается различие между законным воспроизведением и другим, имеющим уголовно-правовое значение. В этой связи Верховный кассационный суд дает полезные разъяснения по толкованию этой нормы: "воспроизведение должно пониматься как деятельность по копированию произведения таким образом, что копию можно перепутать с оригиналом". Поэтому воспроизведение копии, не создающее путаницы с оригиналом, не наносит ущерба охраняемому благу общественной веры и, следовательно, должно считаться лишенным уголовной релевантности. Также лишено криминального значения поведение воспроизведения через оригинальные матрицы, осуществляемое теми, кто легитимирован для этого, как, например, воспроизведение образцов бронзовой скульптуры.

Кроме того, следует отметить тихоокеанскую правоведческую направленность, которая исключает уголовную значимость в случае, когда имеются грубые и макроскопические подделки, например, чтобы не допустить ошибки даже в том случае, если человек не знает ни о каких художественных знаниях или подготовке.

Что касается субъективного элемента, необходимого для квалификации преступления в случаях, указанных в пункте а), то "конкретный умысел" признается единогласно, поскольку поведение должно осуществляться агентом"с целью получения прибыли".

Что касается поведения, о котором говорится в пункте b), то суть санкционного положения заключается в сбыте контрафактного, измененного или воспроизведенного произведения искусства. Это означает, что простое владение поддельным произведением искусства для личного пользования, которое не вводится в оборот как подлинное, не является преступлением. Из смысла этого положения возникает вопрос, будет ли маркетинг подделок наказываться независимо от фактического знания агентом фальсификации работы. К сожалению, и в этом случае общность, используемая законодателем, не помогает интерпретатору, который в данном случае не может не рассматривать регулирование как чрезмерно карательное, если даже неконституционное, учитывая, что на рынке искусства редко можно говорить об определенностях, и в большинстве случаев различие между оригиналом и подделкой определенно сомнительно. Ну, по мнению автора, этот момент может быть истолкован только в том смысле, что лицо, продающее поддельное, измененное или воспроизведенное произведение, несет уголовную ответственность только в том случае, если оно действительно знало об этом, или же действовало недобросовестно или по серьезной небрежности. Кроме того, это уголовное преступление может быть объединено с преступлением, предусмотренным в статье 640 Уголовного кодекса Италии - мошенничеством, поскольку последнее является одним из видов преступлений, направленных на защиту другого правового актива, т.е. имущества физического лица, и зачастую оно сочетается с преступлением, предусмотренным в статье 648 Уголовного кодекса Италии - получением похищенных товаров, - направленным на предотвращение оборота товаров, полученных в результате незаконной деятельности.

Что касается последних криминальных гипотез, предусмотренных в пунктах c) и d), то удостоверение подлинности или аккредитация фальшивых произведений как подлинных, какими бы средствами они ни были, наказывается, хотя с точки зрения психологической составляющей требуется, чтобы агент (специалист в области искусств) знал о фальшивости произведения. Применение такой нормы на практике является весьма противоречивым и трудным как потому, что в области искусства, как уже упоминалось, ничего не гарантировано, и поэтому было бы несправедливо наказывать эксперта за выражение мнения в мире, где уверенность не может быть гарантирована, так и потому, что установление знаний эксперта о фальшивом произведении (намерение) было бы равносильно пробации диаболики, поскольку простая ошибка или невежество не наказываются. Кроме того, следует отметить, что основной принцип нашей правовой системы, изложенный в статье 533 Уголовного кодекса Италии, заключается в том, что" судья выносит приговор, если обвиняемый виновен в инкриминируемом ему преступлении, вне всякого разумного сомнения", и такое сомнение всегда присутствует или почти всегда присутствует при составлении заключения или экспертизы.

Наконец, рассматриваемое положение предусматривает два дополнительных наказания: если факты совершаются при осуществлении коммерческой деятельности, то наказание ужесточается, а после вынесения обвинительного приговора производится дисквалификация в соответствии со статьей 30 Уголовного кодекса; кроме того, последнее публикуется в трех ежедневных газетах, общенациональный тираж которых назначается судьей и публикуется в трех различных местах. Кроме того, предусматривается обязательная конфискация поддельных, измененных или воспроизведенных копий, за исключением случаев, когда res принадлежит лицу, не участвующему в преступлении. Кроме того, в данном деле существует сложность в толковании, которая была преодолена только благодаря недавнему постановлению Верховного Кассационного Суда, которое неизбежно приводит нас к идентификации понятия "принадлежность к третьей стороне" не только с правом собственности на произведение, но и с любым другим реальным правом пользования. Что касается понятия "посторонности преступления", то в доктрине и судебной практике считается, что добросовестный приобретатель посторонним по отношению к преступлению, т.е. приобретатель, которому не может быть предъявлено обвинение в халатности, и, в любом случае, тот, кто не извлек никакой прямой или косвенной выгоды из этого преступления и не имеет никакого отношения к незаконному делу.

В следующей статье законодатель урегулировал вопрос о ненаказуемости, если во время выставки или продажи недвусмысленно заявляется о недостоверности произведения посредством письменной аннотации на нем или на объекте, или - когда это невозможно в силу характера или размера копии или подражания - посредством декларации, выданной во время выставки или продажи. Таким образом, деятельность по воспроизводству является законной до тех пор, пока имитация прозрачна. Также не подлежат наказанию, в соответствии с положениями статьи 179 Кодекса культурного наследия,"художественные реставрации, которые не восстановили оригинальное произведение решающим образом". Фактически, принцип реставрации заключается в том, что она должна быть консервативной, а не реконструктивной.

5. Выводы.

Существует множество юридических и интерпретационных проблем, вытекающих из сложности действующих норм, и это не может быть местом, где их все можно распустить. Подумаем, например, о понятиях "присвоение" и "разработка", тесно связанных с понятиями плагиата и подделки. Использование и разработка чужого творчества для создания новых художественных произведений становится все более распространенной художественной привычкой. Из правоведческого анализа следует, что разграничительная линия между законным присвоением произведения или его переделкой и незаконным ведением плагиата или фальсификации, по-видимому, проводится в связи с наличием или отсутствием в произведении искусства собственного творческого, оригинального и самостоятельного характера. Однако не всегда легко отличить вышеупомянутые характеристики.

В отличие от простого воспроизведения, разработка приобретает автономный творческий характер, отличающийся от оригинального произведения. Право на разработку, в любом случае, как и право на воспроизведение, принадлежит автору оригинального произведения. Его согласие должно запрашиваться на каждый акт разработки. Если, с другой стороны, произведение приобретает посредством модификаций автономный творческий характер, что придает ему новый оттенок, то речь идет о "производном произведении" и, как таковое, его хозяйственное использование подчинено согласию владельца прав на основное произведение в соответствии со ст. 18 Закона об авторском праве. В противном случае несанкционированное использование будет квалифицироваться как преступление подделки. Фактически, когда воспроизведение произведения осуществляется третьим лицом без разрешения автора, которому приписывается отцовство, речь идет о подделке.

Поскольку мы имеем дело с субъективными оценками, само собой разумеется, что во многих случаях трудно с уверенностью сказать, обладает ли произведение минимальными характеристиками творчества и автономии по отношению к произведению, которое его вдохновило. На самом деле дела о плагиате становятся все более распространенными и заканчиваются суждениями, которые порой противоречат друг другу.

В мире искусства также растет число уголовных дел, когда неадекватность действующих норм в сочетании с состоянием неопределенности, которое в целом затрагивает эту сферу, иногда приводит к ошибочной оценке со стороны следственного магистрата, что приводит к несправедливому изъятию произведений искусства, считающихся фальшивыми, измененными или воспроизведенными обманным путем, или к судебному преследованию несчастного эксперта, высказывающего свое мнение по поводу того или иного произведения. Очевидно, что все это наносит ущерб не только отдельному человеку, представленному перед судом, но и, в более общем плане, всей общине, учитывая растрату государственных ресурсов, выделяемых на такие ситуации.

Адвокат Леонардо Рокко